INTRODUÇÃO

 

7.         Trata-se de consulta formulada pela Sra. Professora Janad Valcari, Presidente da Câmara Municipal de Palmas -TO, sobre a natureza jurídica do abono de permanência e consequente inclusão ou não dessa vantagem no cálculo do teto remuneratório.

 

RELATÓRIO

8.         A Consulta formulada pretende respostas ao seguinte quesitos:

1) “O pagamento do abono de permanência em serviço, previsto no artigo 40, §19 tem incidência do teto remuneratório constitucional, inciso XI do artigo 37, ambos da Constituição Federal de 1988 ao qual esteja submetido o servidor? ”

9.         Por meio do Ofício nº 100/2022 – GABPRES, de 25 de fevereiro de 2022 a ilustre consulente protocolou nesta Corte de Contas a referida consulta anexando o Parecer Jurídico (evento 2).

10.       Por seu turno, através do Despacho nº 307-RELT4, o Conselheiro titular da 4º Relatoria determinou o determino o desentranhamento do documento constante do evento 2 (Parecer Jurídico) deste expediente haja vista que o parecer em comento tratava-se de caso concreto. Determinou ainda a cientificação da Presidente da Câmara Municipal de Palmas/TO, Vereadora Professora Janad Valcari, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento deste, providencie a juntada de novo parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente, o qual deve ser elaborado sem abordagem a caso concreto, bem como reformule o(s) questionamento(s) cerne da presente consulta, de forma objetiva e concisa, caso assim entenda oportuno, posto que, não satisfeitos esses requisitos requeridos, tal consulta será arquivada.

11.       A Coordenadoria do Protocolo Geral procedeu com o desentranhamento do referido parecer jurídico, conforme se verifica do Termo de desentranhamento nº 14/2022-COPRO.

12.       Regimentalmente cinetificada (evento 5) a ilustre consulente comparece aos autos através do Emenda ao Ofício: 100/2022 – GABPRES, de 28 de março de 2022, descrevendo que solicita dessa Corte de Contas esclarecimento na Consulta é quanto ao enquadramento do abono de permanência, se é indenizatório, compensatório ou remuneratório, até mesmo para aplicar nos casos em que ocorreu a limitação quanto ao teto constitucional, bem como anexa novo Parecer Jurídico da douta procuradoria jurídica da  Câmara Municipal de Palmas.

13.       O novo Parecer jurídico, apresenta entendimento de que o benefício de abono de permanência possui natureza indenizatória, figurando assim como exceção à regra constitucional do teto remuneratório e conclui opinando, pelo DEFERIMENTO do pagamento do abono de permanência aos servidores aposentados desta Casa de Leis, visto que não se sujeita à incidência do teto remuneratório previsto no art. 37, caput, XI, da Constituição.

14.       Por meio do Despacho nº 482/2022-RELT4 recebe o presente expediente e determina ao à Coordenadoria de Protocolo Geral- COPRO, a fim de que seja autuado como Consulta, em conformidade com o artigo 171 c/c 176 do RITCE/TO e posterior encaminhamento a à Coordenadoria de Análise de Atos, Contratos e Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia – CAENG e Ministério Público junto ao Tribunal de Contas para as devidas manifestações, em cumprimento ao disposto nos artigos 151 e 155 do RITCE/TO.

15.       Através do Despacho nº 28/2022-CAENG, o eminente coordenador devolveu os autos a Relatoria vez que entendeu que a matéria em tela trata sobre atos de pessoal e sugeriu encaminhamento a Coordenadoria de Controle de Atos de Pessoal- COCAP.

16.       Atendendo a sugestão da CAENG o relator determinou o envio dos presentes autos à Coordenadoria de Controle de Ato de Pessoal - COCAP, para análise e manifestação e em seguida ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, para emissão de parecer.

  

É o sucinto relatório. Passa-se a análise técnica.

 

EXAME TÉCNICO

DA ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA

17.       As consultas dirigidas a este Tribunal de Contas são regulamentadas pelo art. 1º, XIX, § 5º da Lei Estadual nº 1.284/2001 c/c os arts. 150 a 155 do Regimento Interno (RI/TCE-TO), no qual deve versar quanto matéria de competência do TCE/TO, conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada, com a formação de quesitos objetivos, devendo ainda ser subscrita por autoridade competente e acompanhada de Parecer Jurídico de órgão de assessoramento do órgão/entidade, in verbis:

Art. 150 - A consulta quanto a dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, formulada ao Tribunal de Contas, deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - ser subscrita por autoridade competente;

II - referir-se a matéria de competência do Tribunal de Contas;

III - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada, com a formação

de quesitos objetivos;

IV - conter o nome legível, a assinatura e a qualificação do consulente;

V - ser instruída com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.

18.       Consoante § 1º, II, “b”, do referido artigo o(a) o Presidente da Câmara é legitimado em âmbito municipal para submeter consultas ao TCE/TO, vejamos:  

§ 1º - Além dos presidentes dos partidos políticos, presidentes de associações representativas de vereadores e de prefeitos ou Municípios, entende-se por autoridade competente de que trata o inciso I do caput deste artigo: (NR) (Resolução Normativa nº 01/2021, de 19 de maio de 2021, BOTCE nº 2856 de 14/09/2021).

I - em âmbito estadual:

(...)

II - em âmbito municipal:

(...)

b) o Presidente da Câmara.

(...)

19.     Ademais as perguntas/quisitas devem ser foram formuladas em tese, admitindo, logicamente, resposta em tese, nos termos do art. 150, § 3º, do Regimento Interno,

15. No caso sob exame verifica-se que os questionamentos versam sobre dúvidas na interpretação e aplicação de dispositivos sobre a natureza jurídica do abono de permanência e consequente inclusão ou não dessa vantagem no cálculo do teto remuneratório, bem como veio instruído com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica, de modo que atende aos incisos II, II e IV do art. 150, do RI/TCE-TO.

20.       Desta feita, entendo que o Tribunal Pleno desta colenda Corte de Contas deva conhecer da presente consulta.

 

MÉRITO

21.       Consoante explanado no Relatório, a Consulente apresentou os seguintes quesitos:

 1) “O pagamento do abono de permanência em serviço, previsto no artigo 40, §19 tem incidência do teto remuneratório constitucional, inciso XI do artigo 37, ambos da Constituição Federal de 1988 ao qual esteja submetido o servidor? ”

 

22.       Analisando detidamente o referido quesito, compreendo necessariamente essencial definir a natureza jurídica dessa verba/vantagem.

23.       A sobredita verba/vantagem está prevista na Constituição Federal de 1988 e é dirigida aos servidores titulares de cargo efetivo que tenham completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade, e é equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória, consoante preceitua o § 19 do art.41.

24.      Insta destacar que houveram e ainda há, na jurisprudência e doutrina, discussões sobre a natureza jurídica dessa verba/vantagem.

25.     Por oportuno, o Tribunal de Contas do Estado do Espirito Santo, através do PARECER/CONSULTA TC-006/2010, da Relatoria do conselheiro José Antônio Almeida Pimentel, publicado no DOE 1/03/2011, assentou-se entendimento de que o abono de permanência de servidor em serviço, previsto no artigo 41, § 19, da constituição federal não integra o cálculo para apuração do teto remuneratório constitucional ao qual esteja submetido o servidor. Vejamos parte do acórdão:

Pelo exposto, podemos tirar as seguintes conclusões: a) O abono permanência não pode compor a base de cálculo sobre a qual incidirá a contribuição previdenciária; b) Em consequência do item anterior, ficará excluída dos cálculos dos proventos de aposentadoria a parcela do abono de permanência; c) A parcela do abono permanência é excluída da incidência do teto remuneratório constitucional ao qual esteja submetido o servidor.

 

26.     O referido parecer consulta teve como fundamentação a brilhante Parecer do parquet de contas,  da ilustrada Procuradoria Especial de Contas, firmado pelo Procurador-Geral, Dr. Domingos Augusto Taufner, no qual acompanhou a orientação jurisprudencial predominante afirmando o caráter indenizatório do abono de permanência bem como trouxe uma profunda e didática análise histórica, de modo que ouso transcrever partes relevante ao deslinde do caso sob análise.

O abono de permanência foi instituído pela Emenda Constitucional nº 41/03, e consiste no pagamento do valor equivalente ao da contribuição do servidor para a previdência social, a fim de neutralizá-la. Aqui, ao contrário da isenção prevista na Emenda Constitucional nº 20/98, o servidor continua contribuindo para o regime próprio de previdência a qual está vinculado, cabendo ao Tesouro do Estado pagar lhe o abono no mesmo valor da contribuição. Como o próprio nome diz, o abono é um bônus, um “plus”, já que há ganho na remuneração do servidor. O abono de permanência tem duplo objetivo: a) incentivar o servidor que implementou os requisitos para aposentar-se a permanecer em atividade, tendo como limite máximo a idade de 70 anos. b) promover maior economia ao Estado que, com a permanência do servidor em atividade, consegue postergar no tempo a dupla despesa de pagar proventos a este e remuneração ao que o substituirá. O abono será devido aos servidores públicos em três situações distintas: 1º Hipótese - A prevista no § 19, art. 40, da CF/88, que estabelece que o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no inciso III, § 1º (aposentadoria voluntária com proventos integrais), e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da suacontribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II, § 1º (aposentadoria compulsória). Assim, o servidor que, após a EC nº 41/03, implemente todos os requisitos para aposentar-se voluntariamente com proventos integrais e mesmo assim decida permanecer em atividade, fará “jus” ao abono de permanência, pelo menos até completar 70 anos de idade, quando será aposentado compulsoriamente. 2º Hipótese - A prevista no § 5º do art. 2º da EC nº 41/03, que estabelece que o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará “jus” ao um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II, § 1º, art. 40, da CF/88. Aqui, estamos tratando da primeira regra de transição da EC nº 41/03. Assim, o servidor que ingressou em cargo efetivo até 16/12/98 (data de publicação da EC nº 20), e implementou os requisitos elencados no caput do art. 2º da EC nº 41/03, terá direito a perceber o abono de permanência, desde que permaneça na ativa, pelo menos até que implemente a idade de 70 anos, quando sairá compulsoriamente. 3º Hipótese - A prevista no § 1º, art. 3º, da EC nº 41/03, que estabelece que o servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, 25 anos de contribuição, se mulher, ou 30 anos de contribuição, se homem, fará jus ao abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da CF/88. Aqui, são duas as condições exigidas na lei. O abono de permanência será assegurado a todos os servidores que tenham cumprido os requisitos para a aposentadoria voluntária até 31.12.2003, data de publicação da EC nº 41/03, o que corresponde a aposentar-se sob a égide do texto original da CF/88, ou do texto emendado pela EC nº 20/98; e que contem, ainda, com 30 anos de contribuição, se homem; ou 25 anos de contribuição, se mulher; desde que permaneçam trabalhando e, pelo menos, até o implemento da idade de 70 anos, quando será aposentado compulsoriamente. Embora proporcione acréscimo patrimonial, o abono de permanência não possui natureza remuneratória ou compensatória, como se pode, numa primeira impressão, imaginar. A sua natureza indenizatória tem origem diversa, revelada em seu propósito de compensar o não exercício de um direito, qual seja, a aposentadoria. Se o servidor deixa de exercer o direito de aposentar-se para continuar em atividade, traz economia ao Estado e deve, por isso, em contrapartida, ser indenizado por meio do abono permanência. Por força de expressa previsão legal, o abono de permanência está excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária de 11%, conforme estabelece o inciso IX do § 1° do art. 4° da Lei n. 10.887/04. Assim, a parcela paga a título de abono de permanência não sofrerá os descontos para custeio do regime próprio de previdência a que esteja vinculado o servidor. Coerente com o desígnio constitucional de fazer do abono um mecanismo de neutralização do desconto da contribuição previdenciária. Se a parcela do abono de permanência não compõe a base de cálculo para desconto da contribuição previdenciária, também fica, em função disso, excluída do cálculo que destina à percepção dos proventos e aposentadoria. Esta é a determinação dada ao inciso XI do art. 1° da Lei n. 9.717/98, com a redação prevista pela Lei n. 10.887/04. Vale registrar, ainda, que há precedentes normativos os quais, para efeitos de regulamentação da aplicação do inciso XI do art. 37 da CR/88, excluíram o abono de permanência da incidência do teto remuneratório constitucional. Neste particular, foi o que decidiu o Conselho Nacional de Justiça, em suas Resoluções nºs 13 e 14, ambas de 21 de março de 2006, que dispõem sobre a aplicação do teto remuneratório para os membros da magistratura e servidores do Poder Judiciário, excluindo da incidência do teto remuneratório o abono permanência; a primeira em seu art. 8° e a segunda em seu art. 4°. Da mesma forma, o Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da Resolução nº 09/06/2006, em relação a seus membros, não decotou do teto remuneratório o valor referente ao abono permanência. As referidas resoluções, acertadamente, perceberam a natureza indenizatória e, em tributo ao propósito constitucional de efetivamente conceder um prêmio ao servidor que adia sua aposentadoria, decidiram por deixar o abono incólume a abatimentos para efeitos de teto remuneratório. No tocante à jurisprudência da incidência do Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de abono de permanência, que é um assunto correlato, há divergências, com posições contra e a favor da condição remuneratória do abono nos tribunais, sendo que mais recentemente o STJ está decidindo de maneira mais inclinada a tratá-lo de maneira remuneratória. A jurisprudência, corroborando com a natureza indenizatória do abono de permanência, dispõe: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE ABONO DE PERMANÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR A DEMANDA. O STJ pacificou o entendimento de que o abono de permanência, por tratar-se de verba com natureza indenizatória ou com características sui generis, não está sujeito à incidência do imposto de renda. (TJRS; APL-RN70037992211; Porto Alegre; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa; Julg. 25/08/2010; DJERS 17/09/2010). SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA. IMPOSSIBILIDADE. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. RECURSO PROVIDO. Sentença reformada. "1 a orientação jurisprudencial predominante afirma o caráter indenizatório do abono de permanência, donde se conclui que sobre ele não pode incidir qualquer desconto a título de tributação sobre a renda. 2 segundo a literalidade do § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o abono de permanência terá valor equivalente ao da contribuição previdenciária. Logo, permitir que a benesse integre a base de cálculo do Imposto de Renda equivale a violar frontalmente a Carta Magna" (Relator designado Des. Luiz Cézar Medeiros, J. 5-9-2009). "(Mandado de Segurança nº 2009.029570-9, da capital, Relator: Des. Vanderlei Romer, julgado em 03/03/2010). (TJSC; AC 2010.046774-4; Capital; Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz; Julg. 31/08/2010; DJSC 08/09/2010; Pág. 298). APELAÇÃO CÍVEL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL. IMPOSTO DE RENDA SOBRE O ABONO DE PERMANÊNCIA. DESCABIMENTO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ORIENTAÇÃO DO STJ. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO ESTADO. SÚMULA Nº 447 DO STJ. Apelação desprovida. (TJRS; AC 70034045617; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Irineu Mariani; Julg. 25/08/2010; DJERS 06/09/2010). TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, PARÁGRAFO 19, DA CF/88. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1. O abono de permanência é previsto pelo Art. 40, § 19, da CF, e pelo Art. 7º da Lei nº 10.887/2004, os quais determinam que o servidor ocupante de cargo efetivo, que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea "a", do inciso II, do § 1º, do Art. 40, da CF, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a novos haveres, correspondentes ao valor da sua contribuição social (até completar as exigências para a aposentadoria compulsória); 2. Tratase de estímulo ao servidor público que, mesmo tendo completado todas as exigências para aposentar-se voluntariamente, deliberou continuar a trabalhar, assim realizando evidentes interesses da administração pública, na exata medida lhe poupa a realização, mais gastos (proventos para um ex-servidor; remuneração para um novel); 3. É fato que o servidor experimenta uma perda (um dano) ao não migrar logo para a inatividade, mormente pelo tempo livre que, como aposentado, poderia utilizar - remuneradamente - em outros misteres que não os da sua profissão, donde a natureza indenizatória da quantia e sua não sujeição à imposição sobre a renda; a inteligência do adicional não pode descurar dos fins que animaram a sua instituição; 4. Apelação e remessa oficiais improvidas. (TRF 5ª R.; APELREEX 8564; Proc. 2008.81.00.010842-5; CE; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima; DJETRF5 01/09/2010). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DO ESTADO DO PARANÁ. PRESCRIÇÃO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, § 19, CF/88. NATUREZA INDENIZATÓRIA. RESTITUIÇÃO. 1. O Estado do Paraná e a União são partes passivas legítimas para figurar na demanda. 2. No caso dos autos, como a ação foi proposta em 30/10/2009, incide o preceito contido no art. 3º da LC nº 118/05, restam prescritas todas parcelas anteriores a 30/10/2004. 3. Indevida a incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência, previsto no artigo 40, § 19, da Constituição Federal, dada a sua natureza indenizatória. 4. Não se pode confundir o produto da arrecadação do imposto (pertencente aos Estados e aos Municípios, por força dos arts. 157, I, e 158, I da CF) com a competência para sua exigência (que é da União, nos termos do art. 153, III, CF/88). Assim, se a sujeição ativa é da União, cabe a ela a eventual devolução do montante pago a maior pela parte autora. (TRF 4ª R.; APELRE 0024767-90.2009.404.7000; PR; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Luciane Amaral Correa; Julg. 17/08/2010; DEJF 26/08/2010; Pág. 561). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA ART. 40, § 19, CF/88. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1. Indevida a incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência previsto no artigo 40, § 19, da Constituição Federal, dada a sua natureza indenizatória. (TRF 4ª Região. APELRE 0000006- 40.2010.404.7200; SC; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Luciane Amaral Correa; Julg. 17/08/2010; DEJF 26/08/2010; Pág. 562). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. MATÉRIA UNIFORMIZADA. 1. A Turma Regional de Uniformização da 4ª. Região, no Incidente de Uniformização nº 2007.72.50.014011-0, uniformizou jurisprudência no sentido de que "abono de permanência em serviço possui natureza indenizatória e, por esse motivo, não pode sofrer a incidência do Imposto Renda.". 2. Necessidade de adequação da decisão impugnada à jurisprudência uniformizada deste colegiado. 3. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e provido. (TRF 4ª R.; IUJF 2008.72.50.005082-4; SC; Turma Regional de Uniformização; Relª Juíza Fed. Susana Sbroglio Galia; Julg. 17/08/2010; DEJF 25/08/2010; Pág. 516). PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - ART. 535, DO CPC - ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO – NATUREZA COMPENSÁTÓRIA - ERRO E OMISSÃO INEXISTENTES. 1- O abono de permanência em serviço é benefício de natureza compensatória, com vistas a incentivar o segurado, que tendo direito a aposentadoria por tempo de serviço, opta por prosseguir em atividade laboral. 2 – Embargos conhecidos, porém, rejeitados. (EDcl no REsp 283962 / SP; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2000/0108162-4; Relator(a) Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) ; Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA). O Superior Tribunal de Justiça - STJ entende que o abono de permanência tem caráter remuneratório e incide imposto de renda, vejamos: TRIBUTÁRIO. ABONO PERMANÊNCIA PREVISTO NO ART. 40, § 19, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. VERBA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSO REPETITIVOS. RESP 1.192.556/PE. "Sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento" (REsp 1.192.556/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, Dje 6.9.2010). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. Incide imposto de renda sobre o abono de permanência, por possuir natureza remuneratória e conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário. Precedentes. (resp 1178479 relator(a) Ministro Castro Meira (1125) órgão julgador t2 - Segunda Turma data do julgamento 20/04/2010 data da publicação/fonte dje 29/04/2010). Entretanto, mesmo que prevaleça o entendimento da incidência do Imposto de Renda no abono de permanência, isso não reflete automaticamente na incidência ou não do referido abono no limite do teto constitucional. O Direito Tributário no tocante ao Imposto de Renda, tende a tributar o máximo de renda, tendo em vista os princípios da generalidade e universalidade (Art. 153, §2°, Inciso I da Constituição Federal) e que resultam na maior amplitude da tributação. O princípio da generalidade (art.153, §2º, I) decorre do princípio da igualdade. Na verdade, ele não é mais do que uma aplicação desse princípio ao imposto de renda. Significa simplesmente que o IR deve incidir e ser cobrado, tanto quanto possível, de todas as pessoas, ou seja encontrando-se nesta no critério pessoal da Regra Matriz Incidência Tributária, naturalmente que respeitado o princípio da capacidade contributiva. No princípio da universalidade, o IR deve incidir sobre todas as rendas auferidas pelos contribuintes no período –base, ou seja, se entrelaçando no critério material do IR; respeitado igualmente o princípio da capacidade contributiva (mínimo vital) e excetuados os casos de isenção, os quais devem ser devidamente justificados em face dos princípios constitucionais, já que o princípio geral é o da universalidade. Contudo, esses princípios relativos ao imposto sobre a renda não se aplicam de maneira semelhante no caso do teto constitucional. Para analisarmos melhor o abono de permanência, que tem regulamento próprio, mas que não é completo, exigindo necessidade de interpretação, é necessário que identifiquemos qual foi a finalidade do constituinte derivado em criar o abono de permanência. Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a um caso concreto. É importante entender e explicar a lei, pois nem sempre ela está escrita de forma clara, podendo implicar em consequências para os indivíduos. Existem várias formas de interpretação de uma lei: Literal, Gramatical, Lógica, Sistemática, Histórica, Sociológica e, por fim, Teleológica. A interpretação teleológica é a que procura saber o fim social da lei, ou seja, o fim que o legislador teve em vista na elaboração da lei. É a mais incentivada no Direito Brasileiro, conforme o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Conforme exposto, o método teleológico é a interpretação realizada tendo em vista a “ratio legis” ou “intento legis”, isto é, conforme a finalidade da lei. Busca-se entender a finalidade para a qual a norma foi editada, isto é, a razão de ser da norma. O Abono de Permanência como o próprio nome diz, o abono de permanência em serviço foi criado para estimular a continuação do servidor em atividade, não obstante o mesmo já tivesse preenchido todos os requisitos para aposentar-se. O intuito é estimular a continuação do segurado na atividade. O interesse não é somente do beneficiário, aliás muito pelo contrário, o interesse maior é do Poder Público. Caso passe a ser cortado pelo teto, não restará outra opção ao servidor do que requerer sua aposentadoria. O Poder Público teria duas despesas: pagar a aposentadoria do servidor, e pagar outro servidor para substituí-lo. Conforme é sabido, a principiologia do direito previdenciário permite uma interpretação mais favorável ao interesse do beneficiário, desde que tal raciocínio não viole nenhuma norma expressa, que venha a restringir o direito invocado. (Agravo Regimental No Recurso Especial Agr No Resp 844205 mg 2006/0117809-9 STJ.).

 

27. O Tribunal de Contas da União, em resposta à consulta formulada pelo Presidente do Senado Federal, por meio do OF. Nº 029/2009-SCINT/GAB, que deu origem ao processo TC 016.165/2009-5, decidido por meio do Acórdão nº 1745/2011-Plenário, publicado no DOU, 5 de julho de 2011 definindo as rubricas que compõem o teto remuneratório constitucional, nos seguintes termos:

9.2. esclarecer à Presidência do Senado Federal que:

9.2.1. as rubricas que compõem o teto remuneratório constitucional e que são excepcionadas de sua incidência são as definidas na Resolução STF 318/2006 e das Resoluções CNJ 13/2006[1] e 14/2006[2], nos termos dos acórdãos 1.199/2009 e 2.274/2009-TCU-Plenário;

9.2.2. as parcelas identificadas nas Resoluções indicadas no item anterior são aplicáveis aos demais poderes da União;

9.2.3. a remuneração pelo exercício de função comissionada ou cargo em comissão está sujeita ao teto remuneratório constitucional em qualquer situação, e não apenas se superar, por si só, aquele limite.

 

28. As citadas Resoluções do CNJ dispões expressamente que fica excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional a verba referente ao abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, vejamos:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

 

I - de caráter indenizatório, previstas em lei:

a) ajuda de custo para mudança e transporte;

b) auxílio-moradia;

c) diárias;

d) auxílio-funeral;

e) indenização de férias não gozadas; (Revogada pela Resolução nº 27, de 18.12.06)

f) indenização de transporte;

g) outras parcelas indenizatórias previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional de que trata o art. 93 da Constituição Federal.

 

III - de caráter eventual ou temporário:

(...)

IV - abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003.

Parágrafo único. É vedada, no cotejo com o teto remuneratório, a exclusão de verbas que não estejam arroladas nos incisos e alíneas deste artigo.

 

29.     Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal –STF, provocado a se manifestar sobre a matéria, através do AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 758.345 SERGIPE, de relatoria do ministro Dias Toffoli entendeu que a discussão relativa à natureza de verbas percebidas por servidores públicos para fins de incidência do teto remuneratório não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente, o que não se mostra cabível em sede de recurso extraordinário.

30.     Referido Recurso Extraordinário aportou no STF quando a União interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA NO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O abono de permanência tem caráter indenizatório, não devendo ser incluído no abate teto previsto no inciso XI, do art. 37 da CF/88, conforme dispõe a Resolução nº 13/2006 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (art. 8º, IV), que trata do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal da magistratura. Precedentes. 2. Apelação e remessa oficial não providas.’

31.       Nesse contexto O STF, em diversos acórdãos, declarou que a controvérsia a respeito da incidência do imposto de renda sobre as verbas percebidas a título de abono de permanência é de natureza infraconstitucional, havendo ausência de repercussão geral. (RE 688001 RG/RS, Rel. TEORI ZAVASCKI,  DJE de 14/11/2013; ARE 665800 AgR, Rel. TEORI ZAVASCKI,  Segunda Turma, DJe 20/08/2013;  ARE  691857  AgR,  Rel.  Min.  CÁRMEN LÚCIA,  Primeira Turma,  DJe  19/09/2012).

26.       Por força dessa orientação, a matéria foi pacificada pelo STJ, que decidiu pela natureza remuneratória da vantagem, validando assim a incidência de imposto de renda sobre o abono de permanência (REsp 1.192.556/PE, Rel Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 06/09/2010; AgRg no REsp 12844402, DJe 20/10/2015)

 

32.       Em recente artigo publicado em 2020 na revista eletrônica Consultor Jurídico intitulado “O Abono de Permanência após a Reforma da Previdência (EC 103/2019)[3]”o eminente professor professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público e membro do Ministério Público da Bahia e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, Paulo Modesto, joga luz para uma reflexão uam vez que o abono de permanência, previsto no parágrafo 19 do Artigo 40 da Constituição Federal, recebeu na Emenda Constitucional 103/2019 disciplina (a) desuniforme na Federação; (b) incompleta, com lacuna de transição para os servidores estaduais, municipais e distritais; (c) aparentemente contraditória com o regime constitucional contributivo dos agentes civis na inatividade, concluindo que essas alterações legislativas deliberadamente trazem insegurança jurídica e avesso a o planejamento de médio e longo prazo aos impactados.

 

33.       O Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, quando em análise do processo de Consulta nº 244/2019, da relatoria do Conselheiro Alberto Sevilha, em decisão unânime, materializada pelo Resolução nº 2/2019, publicada no Boletim Oficial do TCE/TO nº 2240 de 31 de janeiro de 2019, respondendo ao quesito de que se a averba de abono de permanência poderia ser excluído do cômputo da despesa total com pessoal a que se refere o Art. 18 da Lei 101/2000_Lei de Responsabilidade Fiscal, definiu pela natureza não remuneratória do abono de permanência. Transcrevo parte da referida resolução:

 

2- O Abono Permanência recebido pelos servidores públicos, tendo em vista a sua natureza indenizatória, pode ser excluído do cômputo da despesa total com pessoal a que se refere o Art. 18 da Lei 101/2000_Lei de Responsabilidade Fiscal?

10.2.13. A Emenda Constitucional nº 41/2003, instituiu o abono de permanência com o objetivo de substituir a isenção da contribuição previdenciária estabelecida pela Emenda Constitucional nº 20/98 e assegurar a manutenção da arrecadação previdenciária.

10.2.14. O abono de permanência é suportado pelo respectivo ente público do servidor, creditando-lhe o valor da contribuição previdenciária que continua sendo recolhida sobre os seus proventos. Ressalta-se o intuito compensatório dirigido ao servidor que, podendo se aposentar e usufruir da inatividade, anui em permanecer servindo à Administração Pública.

10.2.15. Destaque-se que sobre a parcela do abono de permanência não incide contribuição previdenciária por força do Art. 4º, IX, da Lei nº 10.887/2004, o que permite vislumbrar, ainda que de forma tácita, a negação de sua natureza remuneratória, uma vez que a contribuição previdenciária incide sobre a remuneração do servidor, mas não sobre valores compensatórios ou indenizatórios, vejamos:

Art.4° Omissis (...)

§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

(...)

IX - O abono de permanência de que tratam o § 19, do art. 40, da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)

10.2.16. Neste sentindo, cumpre colacionar decisões colhidas de outros Tribunais de Contas sobre o mesmo tema, nas quais firma-se o entendimento de que a parcela não deve ser considerada no cômputo da despesa total com pessoal, para os efeitos da LRF:

O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – tomar conhecimento da instrução, para fins do disposto no art. 5º, inciso III, combinado com o art. 2º da Portaria-TCDF nº 167/2002; II - firmar o entendimento de que as despesas de natureza indenizatória com Abono de Permanência, instituído pela Emenda Constitucional nº 41/2003, não são computáveis na despesa total de pessoal, nos termos do "caput" do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal; III - considerar o Relatório de Gestão Fiscal do Tribunal de Contas do Distrito Federal, relativo ao segundo quadrimestre de 2007, em conformidade com o disposto nos arts. 54 e 55 da Lei de Responsabilidade Fiscal; IV - restituir os autos à 5ª ICE, para fins de acompanhamento.

(TC-DF; Processo 18886/2007; Publicação: 20/02/2008).

Vistos, etc.

RESOLVEM os Exmos. Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado da Bahia, reunidos em sessão plenária, à unanimidade, conhecer a Consulta formulada pelo Secretário da Secretaria da Administração do Estado da Bahia (SAEB), Sr. Edelvino da Silva Góes Filho, com o oferecimento por maioria de votos, da seguinte resposta:

As verbas pagas a título de abono pecuniário de férias (conversão de 1/3 das férias em pecúnia), abono de permanência, indenização de férias e licenças-prêmio não gozadas deverão ser excluídas do cômputo da despesa total com pessoal para efeito da apuração dos limites fixados nos artigos 19 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000.

(...)

(TCE-BA; Processo TCE/009670/2015; Julg: 28/04/2016) RESOLVE O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade de votos, receber a presente consulta para respondê-la, dandose ciência do teor da decisão ao consulente, da seguinte forma:

a) O Abono de Permanência previsto na EC nº41/2003 (CF/88), por não ter natureza remuneratória nos termos do art.18, caput, da LRF, não deve ser incluído no cômputo das despesas com pessoal para fins de cumprimento dos limites de gastos com pessoal da Lei de Responsabilidade Fiscal;

(...)

(TCE-CE; Processo Nº 03875/2007-4; DOE: 28/12/2009) (...) o abono de permanência, com amparo, exemplificativamente, no disposto no inciso XI ao art. 1o da Lei Federal no 9.717/98, acrescentado pela citada Lei no 10.887/2004, no art. 4º desta última, bem como no regrado pela alínea “b” do art. 5º da Lei Complementar Estadual no 12.066/2004, que “dispõe sobre o Fundo de Assistência à Saúde – FAS/RS, e dá outras providências”, e pelo disciplinado pela alínea “b” do art. 16 do Projeto de Lei Complementar nº 090/2004, que objetiva reestruturar o RPPS dos servidores estaduais, ora em tramitação na Assembleia Legislativa do Estado, tendo em vista buscar incentivar o servidor a não requerer sua aposentadoria, objetiva indenizá-lo pelas despesas que continuaria a ter, permanecendo em atividade, das quais se liberaria se solicitasse a aposentadoria. Por tal motivo, a despesa com o abono em foco não apresentaria nem cunho remuneratório e nem previdenciário, possuindo natureza indenizatória. Destarte, não poderia ser custeada à conta dos recursos alocados ao RPPS, e não seria considerada como despesa com pessoal a que se refere o art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, a teor do contido na Informação nº 049/2002 (subitens 2.2.1 a 2.2.4)

(TCE-RS, Processo 003889-02.00/04-9; Julg: 21/07/2004) 10.2.17. Portanto, em atenção ao entendimento vigente em diversas Cortes de Contas, restando reconhecida a natureza não remuneratória do abono de permanência, como acima demonstrado, entendemos que não deve a referida parcela integrar o cálculo da despesa total com pessoal tratada no artigo 18, da LRF.

 

34.     Desse modo, considerando que o Plenário do TCE-TO já enfrentou a matéria e reconheceu a natureza não remuneratória do abono de permanência, bem como ausente quaisquer novel diploma legal com condão de alterar o referido entendimento, alinho-me ao posicionamento de que a verba/vantagem de abono de permanência trata-se de natureza indenizatória de modo que não deve incidir no cálculo de cômputo do teto remuneratório do poder no qual o servidor esteja vinculado.

CONCLUSÃO

 

35.       Diante do exposto, manifesto no sentido de que o TCE/TO conheça da presente Consulta formulada pela Sra. Professora Janad Valcari, Presidente da Câmara Municipal de Palmas -TO, em conformidade com o art. 150, incisos I a V, e § 3º do Regimento Interno deste Tribunal, por se tratar de matéria de competência desta Corte de Contas, respondendo ao Consulente nos seguintes termos:

1. O Plenário do TCE-TO já enfrentou a matéria quando da análise do processo nº 244/2019- Consulta, da relatoria do Conselheiro Alberto Sevilha, e em decisão unânime, materializada pelo Resolução nº 2/2019, publicada no Boletim Oficial do TCE/TO nº 2240 de 31 de janeiro de 2019 reconheceu a natureza não remuneratória do abono de permanência, ou seja, consequentemente é  verba indenizatória, logo, não deve incidir no cálculo de cômputo do teto remuneratório do poder no qual o servidor (a) esteja vinculado (a).